STF decide que mãe não gestante em união homoafetiva tem direito à licença-maternidade

A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal decidiu, nesta quarta-feira (13) que a mãe não gestante, em união homoafetiva, cuja companheira tenha engravidado por meio de inseminação artificial, tem direito à licença-maternidade. Mas, para evitar a dupla concessão da licença de 120 dias, os ministros definiram que, se a mãe gestante usufruir da licença-maternidade, a mãe não gestante terá direito a afastamento remunerado equivalente ao da licença-paternidade.

Na prática, portanto, a duração da segunda licença será de cinco dias, com possibilidade de prorrogação para 20 dias no caso de servidoras públicas e funcionárias de empresas integrantes do programa Empresa Cidadã. Esse programa, instituído por uma lei federal em 2008, oferece descontos em tributos pagos por empresas que prorrogam a licença-paternidade de 5 para 20 dias e a licença-maternidade de 120 para 180 dias.

A tese proposta pelo ministro relator, Luiz Fux, sofreu algumas adaptações durante o debate e foi a vencedora. Pelo tema ter Repercussão Geral, o entendimento do Supremo deverá ser seguidos por tribunais de todo o país em processos semelhantes. Fux foi acompanhado pelos ministros Flávio Dino, André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Gilmar Mendes e Luis Roberto Barroso.

Fux seguiu o entendimento da Procuradoria-Geral da República (PGR) de que a concessão de duas licenças-maternidade para casais homoafetivos causaria impactos econômicos no sistema de previdência. Durante o julgamento, Luiz Fux defendeu que a resposta do Judiciário a este tema também deveria levar em consideração a proteção da criança e da mãe não gestante em união homoafetiva "escanteada por uma legislação omissa e preconceituosa".

"Observa-se no conceito de proteção à maternidade a ideia de proteção de laços familiares baseados no sentimento, no afeto, a afastar a possibilidade de que a proteção seja aplicada a algumas mães e não a outras. Especialmente, se considerarmos a realidade de uma sociedade marcadamente preconceituosa em relação a modelos que fogem do estereótipo pré-determinado de família que, de modo impiedoso, exclui dos planos de interação social e de normatividade os demais modelos de família que o Supremo veio a consagrar", defendeu o relator.

O ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência e foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli e Cármen Lucia. O posicionamento dos três não prevaleceu. Moraes havia votado pela possibilidade de as duas mães usufruirem da licença-maternidade de 120 dias - com possibilidade de prorrogação para 180 dias.

Na defesa da divergência, o ministro Alexandre de Moraes ressaltou que estabelecer o direito à licença-maternidade com período semelhante ao da paternidade para a mãe não gestante seria impor os moldes de uma união heterossexual a uma homoafetiva.

"Nós estamos replicando o modelo tradicional, homem e mulher. A partir do momento em que se aceita a união estável homoafetiva, e são duas mulheres, as duas são mães. Se as duas são mães, as duas têm o direito [à licença-maternidade]. Eu tenho duas amigas que são promotoras e casadas. Se elas adotarem, as duas têm o direito a 120 dias, mas se elas fizerem a inseminação, dessa forma, uma terá direito a 120 dias e a outra à licença-paternidade?", questionou Moraes.

Entenda

O processo foi levado à Corte pelo município de São Bernardo do Campo, região metropolitana da capital de São Paulo. No chamado caso concreto, uma servidora pública solicitou o direito à licença-maternidade na Justiça após ter o benefício negado pela administração pública, sob o argumento de que não havia previsão legal para concessão. A servidora tornou-se mãe após ter o óvulo fecundado - por meio de inseminação artificial - e implantado no útero da companheira, que é profissional autônoma. Apesar de não ter gestado o bebê, a profissional é a mãe biológica da criança. Nas duas primeiras instâncias, a Justiça havia entendido que a licença-maternidade de 180 dias deveria ser concedida à servidora.

O plenário do Supremo começou a julgar o tema na última quinta-feira (7). O ministro Fux fez a leitura do relatório do caso e um representante da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Seguridade Social falou aos ministros como "amigo da corte". Em manifestação nos autos, a Procuradoria-Geral da República (PGR) já havia se posicionado pela concessão da licença-maternidade à mãe não gestante, mas nos moldes da licença-paternidade. Ou seja, o afastamento remunerado seria de cinco dias, com possibilidade de extensão para 15 dias.

O processo teve Repercussão Geral reconhecida em 2019, pois os ministros entenderam que a situação analisada ultrapassa o interesse individual dos envolvidos na ação inicial. Portanto, os magistrados deverão aprovar uma tese que servirá como regra a ser seguida por todos os tribunais do país em questionamentos semelhantes.